Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 265, K. 06-III

Episode Nr.
59

Die Erfindung des Verfahrens gehört zu den bedeutendsten evolutionären Errungenschaften. Zum entscheidenden Träger der eigenständigen Evolution des Rechtssystems wurde jedoch letztlich die juristische Argumentation. Die Form des Verfahrens gab vor, dass sich jede Argumentation fortan nur noch auf das Recht beziehen durfte. Damit verboten sich zugleich Ausflüge in nichtrechtliche Gefilde, wie sie zuvor üblich gewesen waren, z.B. die Argumentation mit Gott, Natur oder Moral, oder die Ad-hominem-Argumentation („Beweisrede zum Menschen“).

Diese Entwicklung zu einem selbstrekursiven, sich allmählich operativ schließenden Funktionssystem war weder „planbar“ noch ist sie selbstverständlich. Sie stellt im Gegenteil eine überwundene Unwahrscheinlichkeit dar. Exzeptionelle Bedingungen dafür gab es in Europa durch das Römische Zivilrecht.

Die römische Fallpraxis hatte es zu einem beachtlichen Differenzierungsgrad gebracht. Amtsträger instruierten Richter, bei der Rechtsprechung Grundsätze anzuwenden. Diese öffentlichen Anweisungen (Edikte) wurden verfeinert, redigiert, aktuellen Fällen angepasst. Die Komplexität stieg – und damit der Bedarf an fachlicher Expertise. Die so entstehende Rechtskunde (Jurisprudenz) bedeutete anfangs nur, dass man Überblick besaß, wie Rechtsprechung in der Praxis zustande kommt.

Im Mittelalter ging man dazu über, Wissen in Rechtssprüchen (brocardia) zu verdichten und zu verschriftlichen. Daraus entwickelte sich eine sich-selbst-stabilisierende Rechtstradition, die ohne eine Rechtsdogmatik auskommt.

Vorangetrieben wurde diese Entwicklung insbesondere durch die Differenz Eigentum/Besitz und das Vertragswesen, das in die Unterscheidung Straf- und Zivilrecht mündet. Beide Differenzen ermöglichten eine strukturelle Kopplung mit der Ökonomie. Relativ spät entwickelte das Recht die rein juristische Unterscheidung von Eigentum und Besitz. Erst durch diese Unterscheidung wird es möglich, den Besitz einer Sache als Rechtstitel zu verwenden, wodurch z.B. Kredite ermöglicht werden.

Mit der Verrechtlichung des Eigentumsbegriffs wurde auch dessen gewaltsame Verteidigung verrechtlicht. Der Rechtsinhaber musste sein Recht nun auf dem Rechtsweg durchsetzen, mit Rechtsmitteln und Rechtstiteln. Das führte zur Unterscheidung von Zivil- und Strafrecht, wobei das Zivilrecht es möglich machte, Kreditverträge zu gestalten.

Der Begriff des Eigentums hat weitreichende soziale Folgen. Mit jeder „Vereigentumung“ werden alle anderen zu Nicht-Eigentümern erklärt (ohne dass sie gefragt oder benachrichtigt würden). Der Begriff ist universell anwendbar und stellt somit einen starken Bezug zum Rechtssystem her (mit gleichzeitiger struktureller Kopplung zum Wirtschaftssystem).

Mit ähnlich weitreichenden Folgen führte der Begriff des Vertrages zur Verrechtlichung des wirtschaftlichen Problems, dass bei einer gegenseitigen Leistungszusicherung ein Handelspartner seine Leistung nicht erfüllen könnte. Mit Obligationen (Schuldscheinen) ließ sich das gegenseitige Schuldverhältnis rechtlich regeln. Es war damit auch nicht mehr zwangsläufig nötig, ein Zug-um-Zug-Geschäft durchzuführen, bei dem beide Handelspartner gleichzeitig anwesend sein müssen. Der Vertrag ersetzt den Tausch. Aus Handelspartnern werden Vertragspartner, der Vertrag regelt deren gegenseitige Leistungen (Synallagma).

Es erscheint uns heute selbstverständlich, dass die juristische Argumentation sich ausschließlich auf geltendes Recht bezieht. Das darf jedoch nicht davon ablenken, dass Irrwege möglich sind. Ein heikles Sachgebiet ist z.B. die „Interessenabwägung“, die leicht außerhalb des Rechts führt, wenn Interessen von anderen Funktionssystemen wie der Politik oder der Wissenschaft hierarchisch geordnet werden müssten; was rechtlich unmöglich ist, weil es keine Zentralinstanz unter den Funktionssystemen gibt.

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